Wesentliche Voraussetzung für die Anerkennung einer durch einen Ergebnisabführungsvertrag (EAV) begründeten ertragsteuerlichen Organschaft ist, dass sich der Organträger verpflichtet, die Verluste der Organgesellschaft zu übernehmen. Der EAV muss nach § 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KStG dazu einen Verweis auf die Regelung des § 302 AktG in ihrer „jeweils gültigen Fassung“ enthalten (sogenannter dynamischer Verweis).
Nach früherem Recht war auch eine (starre) Verlustübernahmeverpflichtung des Organträgers ausreichend, in der z. B. auf § 302 Abs. 1 und 3 AktG verwiesen wurde oder diese Normen ausformuliert im EAV wiedergegeben wurden. Solche nach wie vor noch existierenden Altverträge enthalten häufig auch keinen Verweis auf den mit Wirkung zum 15. Dezember 2004 neu eingefügten § 302 Abs. 4 AktG.
Nach einer Billigkeitsregelung des BMF (BMF-Schreiben vom 16. Dezember 2005, Az. IV B 7 – S 2770 – 30/05 BStBl I 2006, S. 12) wurden solche Altverträge grundsätzlich nicht beanstandet.
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